NE 2006-03 Gouden tijden voor de executeur
Erfrecht II (R_ErfrechtII)
Vrije Universiteit Amsterdam
Aanbevolen voor jou
Reacties
Andere studenten bekeken ook
Gerelateerde documenten
Preview tekst
1 Inleiding
Er zijn weinig rechtsfiguren die op zo’n onbegrensde steun mogen rekenen als de executele mag ondervinden van Bernard Schols. Je wordt jaloers op de executeur als je ziet hoe zijn beschermheer hem in de watten legt. Meer dan acht jaar lang al wordt notarieel Nederland onthaald op ronkende teksten over gouden tijden voor deze krach- tige, slagvaardige figuur in ons nieuwe erfrecht die het aan niets ontbreekt. Nu leidt een dergelijke buitensporige aan- beveling voor een product bij mij al snel tot wantrouwen: is die nieuwe executeur wel zoveel beter dan de oude? Dat wantrouwen is de basis van deze bijdrage. Uit de vele vra- gen die rondom de executeur gesteld kunnen worden, heb ik de volgende drie geselecteerd:
- Kan de nieuwe executeur zonder medewerking van de erfgenamen beheren op een wijze als een goed execu- teur betaamt?
- Moet de executeur die een tegenstrijdig belang heeft
- vaak is een executeur tevens erfgenaam of verwant van een erfgenaam – zonder beperkingen zijn gang kunnen gaan?
- Hoe kun je over een synthese (samensmelting) van exe- cuteur en bewindvoerder spreken, als de twee petten niet tegelijk gedragen kunnen worden?
2 Het beheer van de executeur
Als een tot de nalatenschap behorend huis geleverd moet worden, kan onderscheid worden gemaakt tussen het ge- val dat de titel van de levering een legaat van de erflater is, en het geval dat de levering het gevolg is van verkoop door de executeur. In het eerste geval wordt aangenomen dat de executeur zonder medewerking van de rechthebbenden het legaat mag afgeven (zie art. 4:144/145 jo. 4:7 BW). In het geval er sprake is van verkoop, dient onderscheid te worden gemaakt tussen de casus dat de verkoop werd inge- geven om goederen van de nalatenschap te gelde te maken, voor zover nodig voor de voldoening van de schulden van de nalatenschap (zie art. 4:147 BW), en de casus dat een dergelijke beweegreden er niet is. Artikel 4:147 lid 1 BW bepaalt dat in het eerste geval de executeur bevoegd is de goederen te gelde te maken, terwijl lid 2 van dat artikel daaraan toevoegt dat hij wel zo veel mogelijk in overleg met de erfgenamen treedt over de keuze van de goederen en de wijze van tegeldemaking, tenzij de erflater anders heeft beschikt. In het tweede geval, denk aan het huis dat door de erflater werd bewoond en nu leegstaat, is de execu- teur slechts bevoegd zonder medewerking van de recht- hebbenden te beschikken als er sprake is van een daad van beheer (zie art. 4:144 lid 1 en 4:145 lid 2 BW). De heer- sende leer omtrent de invulling van het begrip beheer ver- wijst naar artikel 3:170 BW, zodat het criterium geldt of de handeling voor normale exploitatie van het goed dienstig kan zijn. Het beschikken over het leegstaande huis, zoals
hiervoor bedoeld, is moeilijk aan te merken als dienstig voor normale exploitatie van het goed. De vraag die bij mij opkomt, is of de verwijzing naar de definitie van artikel 3:170 BW wel zo gelukkig is. De exe- cuteur heeft immers niet als taak om goederen ‘normaal te exploiteren’. Hij dient de nalatenschap af te wikkelen, dat is een ander uitgangspunt dan exploitatie. Het begrip ‘be- heer’ zoals in artikel 3:170 BW ingevuld, gaat uit van het soort beheer dat op continuïteit van een gemeenschap is gericht. De executeur echter gaat bij het beheer niet uit van continuïteit van de gemeenschap, maar van liquidatie, dat is dus een andere invulling van het begrip beheer. Daarbij zou naar mijn mening passen dat hij bevoegd is om, zo veel mogelijk in overleg met de erfgenamen, ook te beschikken over het huis als het beheer dat vergt. Als een daad van goed beheer kan worden gezien om een huis niet leeg te laten staan of te verhuren, maar, na overleg met de erfgenamen, te verkopen. De hiervoor geschetste problematiek verschilt op hoofdlijnen niet van de setting waarin de executeur onder het oude recht moest opereren. De executeur met het recht van bezit (lees: beheer) kon, net als nu, binnen de grenzen van zijn bevoegdheid de erfgenamen (privatief) vertegen- woordigen. 1 Het verschil met de huidige situatie is dat nu meer regels gecodificeerd zijn en de legitieme portie niet langer in de weg zit. Op de positie van de afwikkelingsbe- windvoerder kom ik hierna. Het is geen eerlijke consumentenvoorlichting om het nieuwe product ‘executeur’ in de markt te zetten met het motto dat hij veel witter wast dan de oude! De vermeende grotere waskracht zit niet in het product executeur, maar in de gebruikte wasverzachter en de betere wasmachine (lees: de afwikkelingsbewindvoerder en het ontbreken van de goederenrechtelijk legitieme). Het wasmiddel zelf (de executeur) wast nog even beroerd als vroeger, zolang vast- gehouden wordt aan de verkeerde invulling van het begrip beheer.
3 Een notaris of andere professional als
executeur, of toch maar Oom Jan?
De bevoegdheden van de executeur vormen meestal niet het voornaamste onderwerp van gesprek met de cliënt. De vraag wie executeur moet worden, houdt de testateur door- gaans meer bezig. In de langstlevende testamenten is die vraag niet zo moeilijk: de langstlevende zal meestal de aangewezen executeur zijn. Als het gaat om een testament van een alleenstaande, zal het voorstel van de testateur om Oom Jan, die ook altijd de aangifte IB verzorgt, te benoe- men door de meeste notarissen worden gevolgd. Als er een autoriteit in de familie is, moet die worden gekoesterd.
Nieuw Erfrecht JUNI2006—NR. 3
48
1 Zie Asser-Van der Ploeg-Perrick 6, 1996, p. 492.
Gouden tijden voor de executeur?
Dat Oom Jan of diens kinderen erfgenamen zijn, wordt door de betrokkenen eerder als een voordeel dan een na- deel gezien. Als er geen Oom Jan is, zal er worden ge- zocht naar een professional, zoals een accountant, bank of notaris, maar vaak pas in laatste instantie. Tegen de achtergrond van de hier geschetste praktijk heb ik vorig jaar 2 geschreven dat in de meeste gevallen een executeur niet onafhankelijk is. Vaak is hij zelf mede- erfgenaam of verwant van de erfgenamen. Dit maakt hem, zo schreef ik, in die gevallen ongeschikt om te fun- geren als boodschapper naar de belanghebbenden in een testament, zoals legatarissen en onterfde legitimarissen. Hetgeen deze schuldeisers uit de nalatenschap ontvan- gen, komt in mindering van de erfdelen. Als de legataris niet te horen krijgt dat hij door de erflater is bedacht, is dat pure winst voor de erfgenamen. De erfgenamen en niet-onafhankelijke executeurs hebben een levensgroot tegenstrijdig belang met de legatarissen en onterfde legi- timarissen. Ik merk op dat waar in het vennootschapsrecht in de laatste jaren het leerstuk van het tegenstrijdig belang tot op het bot wordt afgekloven, in het erfrecht er geen en- kele belangstelling voor lijkt te zijn. Als de praktijk wil dat de executeur wat voorstelt, zul je ook eisen aan zijn onafhankelijkheid moeten stellen. Het mag niet zo zijn dat hij uit hoofde van zijn executele een betere positie als erfgenaam heeft dan zijn mede-erfgenamen, ook niet als de testateur dat zo heeft gewild. Die andere positie zou niet stroken met de functie van executeur. Ik pleit ervoor om – net als in het vennootschapsrecht – het tegenstrij- dig belang te objectiveren: dat wil zeggen dat het er niet toe doet hoe de executeur omgaat met zijn bevoegdhe- den, maar dat het bestaan van het belangenconflict vol- doende is om de bevoegdheden van de executeur op te schorten, hetzij door een besluit van alle overige erfgena- men, hetzij door de rechter. In Estate Tip 3 wordt een lans gebroken voor de notaris als executeur, teneinde zekerheid te hebben dat belang- hebbenden over de inhoud van het testament worden geïnformeerd als de testateur dat wil. Als wetgever en KNB de informatieplicht niet als ambtsplicht van de no- taris willen behouden, verdient deze notariële postduif steun, als second best. Deze privatisering van de infor- matieplicht echter heeft als nadeel dat de testateur be- paalt of iemand geïnformeerd moet worden. Verwacht mag worden dat de testateur wel wil dat legatarissen, maar niet dat onterfde legitimarissen worden ingelicht. Dit nu acht ik geen gewenste ontwikkeling. Dit soort pri- vatisering van de informatieplicht leidt ertoe dat de nota- ris slechts een instrument in handen van de testateur wordt, los van een eventuele ambtsplicht ten opzichte van belanghebbenden. Een door de wet of beroepsregel opgelegde informatieplicht lijkt mij een betere oplossing. Met regelgeving bereik je ook de boedels die geregeerd worden door testamenten die van vóór de schepping van de notariële postduif dateren. Daarnaast mag worden verwacht dat het publiek, al dan niet terecht, de notariële postduif als verplichte winkelnering na overlijden zal op- vatten.
Hoe de notaris met een volwaardige executeurstaak – een brevet dat verder gaat dan het vliegbrevet van de postduif – moet worden beoordeeld, verdient eveneens aandacht. Volgens artikel 4:146 BW kan de executeur een boedelnotaris aanwijzen. Artikel 18 lid 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels vermeldt dat de notaris die in een nalatenschap optreedt als executeur, niet zonder instemming van de erfge- namen kan optreden als boedelnotaris. Ik neem aan dat de re- gelgever hier doelt op de instemming van alle erfgenamen. In de toelichting is niet vermeld of de instemmingseis ook geldt voor de notaris van wie een kantoorgenoot (de oudste kandi- daat of een compagnon) executeur is. Ik sluit niet uit dat de regel als zodanig moet worden opgevat. Overigens vind ik het niet eenvoudig om steeds een scherp onderscheid te ma- ken tussen het werk van de boedelnotaris en dat van de exe- cuteur. De afgifte van de verklaring van executele en het pas- seren van een akte van verdeling zijn uiteraard taken van de boedelnotaris. Artikel 19 Wet op het notarisambt (Wna) ver- hindert al dat de notaris een akte passeert waarin hijzelf als executeur optreedt. Ik neem aan dat onder dit verbod ook het afgeven van een verklaring van executele valt, als daarin wordt vastgesteld dat de notaris executeur is. In die zin lijkt mij de beroepsregel neergelegd in artikel 18 lid 2 overbodig; ook met instemming van de erfgenamen zal de notaris deze akten niet kunnen passeren. Andere werkzaamheden die een boedelnotaris kan verrichten, kunnen ook tot het takenpak- ket van de executeur worden gerekend. Bij het vervullen van die werkzaamheden zal de notaris geen instemming van de erfgenamen vragen, omdat hij zich op het standpunt stelt dat hij handelt als executeur. Ten slotte nog dit: in de toelichting op artikel 18 lid 2 van de beroepsregels is vermeld dat ‘in het algemeen geldt dat de notaris terughoudend dient te zijn bij het aanvaarden van een aanwijzing tot executeur-testamentair’. Dit soort gebo- den vanaf de Haagse kansel zou uit de regelgeving voor het notariaat moeten worden verwijderd. Wat kan een notaris hier nu mee? De term ‘terughoudend’ is al vaag, maar het ge- heel ontbreken van een criterium waaraan getoetst kan wor- den, maakt dat kamers van toezicht, rechters en andere toe- passers van het recht de beroepsregel al naar believen uit de kast kunnen halen onder het motto: ‘U wist toch dat u terug- houdend moest zijn?’
4 Veto over de driesterrenexecuteur!
Volgens de sterrenaanduiding van Schols is de executeur met wettelijke bevoegdheden een tweesterrenexecuteur. De bevoegdheden van de executeur volgens nieuw recht kun- nen wel worden beperkt, maar niet worden uitgebreid. Als je dat uitgangspunt vasthoudt, is een driesterrenexecuteur niet bestaanbaar. Dat Schols toch op de gedachte is geko- men deze figuur te lanceren, heeft vermoedelijk te maken met hetgeen te vinden is in de parlementaire geschiedenis. 4 In deze tekst is de vraag aan de orde gekomen hoe moet
Nieuw Erfrecht JUNI2006—NR. 3
49
2 Zie K. de Lange, WPNR (2005) 6624. 3 De notariële postduif als betrouwbare executeur, Estate Tip 2005, nr. 9. 4 Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, 3771, nr. 8, p. 66-67. Parl. Gesch. Vaststellingswet Van der Burght c., p. 837.
NE 2006-03 Gouden tijden voor de executeur
Vak: Erfrecht II (R_ErfrechtII)
Universiteit: Vrije Universiteit Amsterdam
